Suivant inconsciemment l'enseignement de Montesquieu, selon lequel tout pouvoir porte en lui-même une propension à l'abus dès lors que l'on ne lui oppose pas de limites, l'opinion en vient à ne plus faire confiance à chacun de ces quatre pouvoirs, plongeant par là même notre société dans une ère de soupçon généralisé. La défiance s'instille partout, alors que la démocratie est fondée sur la confiance dans les institutions.

Ainsi, cette affaire, qui sera bientôt chassée par une autre, lorsque l'opinion commencera à manifester quelques signes de lassitude, nous invite, en raison des ingrédients qu'elle recèle, à élargir le champ des interrogations et la recherche des remèdes bien au-delà du fonctionnement de la justice et de ses dérèglements, pour nous interroger sur nos institutions et leur difficulté croissante à accomplir leur t?che.

Les juges sont-ils allés trop loin ?

Le débat médiatique s'est souvent focalisé sur une question : les juges sont-ils allés trop loin ? Y répondre n'a de sens que si l'on échappe à l'erreur de perspective qui consisterait à ne considérer que les juges. Ce serait oublier que la justice, en tant qu'instance de pouvoir, est dans une interaction permanente avec la sphère politique et la sphère médiatique.

Les juges sont constitutionnellement gardiens des libertés individuelles. Eux-mêmes ne peuvent y porter atteinte que dans les cas strictement prévus par la loi pour la mise en oeuvre de mesures coercitives qu'ils peuvent décider (perquisitions, écoutes, garde à vue) et qui doivent être nécessaires au bon déroulement de l'enquête. Dans une vision libérale du droit pénal, force est d'admettre que l'atteinte légitime soit dans un rapport étroit de proportionnalité avec la gravité des faits dont la personne - par ailleurs bénéficiaire de la présomption d' innocence - est l'objet. Parler de proportionnalité renvoie à l'esprit des textes, dont le juge, par sa formation, par sa culture, doit être le gardien fidèle.

Mais comment cet esprit peut-il prévaloir dès lors que le juge d'instruction, par ses fonctions, est à la fois enquêteur et juge ? Les qualités du juge - neutralité, respect des droits de la défense pour permettre un procès équitable - sont à l'évidence très différentes de celles de l'enquêteur, qui doit être pugnace et rusé pour recueillir les preuves. Comment ne pas redouter, raisonnablement, que la logique du juge ne disparaisse derrière celle de l'enquêteur, enfermé dans sa démarche d'investigation ? Comment ne pas voir que l'enquêteur doit être contrôlé par le juge et que le contrôle du juge par lui-même pose nécessairement problème ?

Une justice libérale implique une défense forte

Et ce n'est pas le moindre des paradoxes que de constater que ces réflexions de bon sens, très largement partagées lors de l'affaire Outreau, sont parfois considérées aujourd'hui comme portant atteinte à l'indépendance de la justice.

Mais le juge n'est pas seul. Une justice libérale implique une défense forte. Le respect des droits de la défense, au coeur du procès équitable, implique le respect rigoureux du secret professionnel de l'avocat, spécialement dans les rapports que celui-ci entretient avec son client. Comment la défense peut-elle être assurée si l'avocat est écouté, son cabinet perquisitionné, ses dossiers saisis ? Le secret apparaît bien ici comme l'antidote à l'arbitraire et le juste équilibre entre l'enquête et la défense, comme un impératif démocratique.

Pour autant, le secret de l'avocat ne lui confère pas d'immunité. S'il apparaît que celui-ci a commis une infraction, il peut être traité comme un citoyen ordinaire sous réserve de la prévenance du b?tonnier prévue par les textes, mais en faisant alors preuve du discernement nécessaire pour que l'atteinte soit strictement proportionnelle à la gravité de l'infraction suspectée. Cette proportionnalité se mesure en particulier au regard de la durée des écoutes, car il convient d'éviter la pratique opportuniste du "filet dérivant". En d'autres termes, il ne faudrait pas que, par une curieuse inversion de la logique procédurale, on trouve d'abord le coupable, puis l'infraction qui lui est imputée.

La question du principe d'égalité devant la loi et devant la justice mérite mieux que de fausses évidences. Si un ancien chef de l'État est bien s?ur un citoyen comme un autre, encore faut-il se souvenir de cet aphorisme d'un philosophe de l'Antiquité : "Il n'y a pas de pire injustice que de traiter également des choses inégales." Ce n'est rien d'autre que le principe de proportionnalité déjà invoqué et qui empêche de faire l'économie de cette qualité d'ancien président comme du positionnement de l'intéressé dans le jeu politique présent et peut-être futur.

La séparation des pouvoirs ne signifie pas la guerre des pouvoirs

Mais ce juge n'est pas seul. La justice, quelle que soit son indépendance, ne peut laisser le politique indifférent lorsqu'une affaire a un impact sur la vie de la cité.

L'instrumentalisation de la justice par le politique est un grand classique qui remplirait plusieurs livres. Il faut se garder de l'angélisme derrière lequel se dissimule l'hypocrisie qui verrait le politique indifférent à ce qui se joue dans les cabinets d'instruction ou dans les prétoires. C'est oublier un peu vite que la justice est une fonction de l'État, même si elle en est une fonction séparée. C'est feindre d'ignorer que le gouvernement, très légitimement, définit la politique pénale et que le garde des Sceaux s'assure de son application par l'intermédiaire du parquet, qui lui est subordonné et qui lui rend compte, spécialement dans les affaires signalées (AS). Il serait même inquiétant que l'État ne soit informé que par les médias des affaires qui le concernent ! La séparation des pouvoirs chez Montesquieu ne signifie d'ailleurs pas la guerre des pouvoirs, qui conduirait à l'autodestruction de la société, mais à la collaboration intelligente des pouvoirs. Que le parquet informe le pouvoir politique n'a rien de choquant sauf si l'on fait croire que le parquet est indépendant, au mépris de l'intérêt que la Place Vendôme semble avoir accordé ces derniers temps à la nomination du procureur général de Paris...

Ici encore la suspicion serait réduite s'il était mis fin à la confusion des genres qui caractérise le parquet à la française, dont les membres sont tout à la fois magistrats et fonctionnaires. La volonté, feinte ou sincère, de leur accorder les mêmes garanties d'indépendance qu'aux juges du siège part d'un bon sentiment. Il s'agirait ce faisant de conforter l'indépendance de la justice. Mais l'enfer est pavé de bonnes intentions : un parquet totalement déconnecté du politique isolerait la justice dans son ensemble, risquerait de renforcer le corporatisme, ferait des procureurs des potentats locaux. Ce rapprochement des statuts introduirait la confusion dans l'esprit des citoyens entre les fonctions de poursuite et de jugement, qui requièrent pourtant d'être clairement différenciées, car, pour être pleinement dans son rôle d'arbitre, le juge a besoin d'une accusation assumée face à une défense forte et libre. Les procureurs en Allemagne sont d'ailleurs des fonctionnaires sans que cette qualité constitue un frein à la bonne conduite de leur mission. L'exemple italien de parquet indépendant devrait donner à réfléchir.

En outre, chacun sait que la police judiciaire, qui travaille sous les ordres du parquet ou qui exécute les commissions rogatoires des juges, n'en demeure pas moins rattachée au ministère de l'Intérieur au sein duquel ses membres effectuent leur carrière, ce qui n'est pas forcément de nature à simplifier le dilemme résultant pour eux de leur dédoublement fonctionnel.

Mediapart : un soviet de Lénine ?

Les médias ne sauraient, bien s?ur, être tenus à l'écart de la réflexion alors qu'ils sont un acteur majeur du jeu auquel nous assistons. Dans notre monde médiatique où l'instant présent occulte toutes les perspectives, la justice risque de devenir l'ouvrier de la vingt-cinquième heure, relégué dans le rôle d'infirmer ou de confirmer après coup, dans l'indifférence générale, le jugement médiatique rendu à chaud dans le micro ou sur le plateau de télé. Comment, au moment où la responsabilité des juges est recherchée, soustraire par principe les médias à ce questionnement ? Pourquoi la seule idée de l'adoption d'un code de déontologie des journalistes provoque-t-elle des réactions aussi indignées ? Personne ne conteste le rôle de "chien de garde de la démocratie" joué par les médias, mais, attention, qu'il ne finisse pas par dévorer son maître s'il échappe à tout contre-pouvoir permettant de prévenir ses abus. Ne voit-on pas, pour illustrer ce propos, que Mediapart, à l'abri confortable du secret des sources, s'arroge les rôles d'enquêteur, de juge, d'exécuteur. La lecture de sa charte politique est d'ailleurs édifiante puisque ce site en appelle à une nouvelle forme de démocratie directe qui mettrait en accusation l'ensemble des institutions, ce qui n'est pas sans rappeler les soviets de Lénine.

É l'évidence, les rapports justice-médias devraient être encadrés afin de permettre à chacun de rester dans son rôle. Il y va de la survie d'une justice humaniste, protectrice de la présomption d'innocence et de la dignité des individus. É cet égard, la brutalité de l'irruption des médias dans la sphère judiciaire, brutalité contraire à toute l'évolution du droit pénal dans un sens plus libéral, doit être soulignée. En quoi des photos de personnes mises en cause - dont il est hypocritement rappelé qu'elles sont présumées innocentes - sont-elles nécessaires à l'information du citoyen ? Cette publicité, dans sa violence, rétablit la peine barbare du pilori que l'on croyait disparue avec l'Ancien Régime, si ce n'est que l'estrade ne se dresse plus au milieu du village mais du monde !

Cette affaire nous impose en effet de réfléchir à la façon d'adapter nos pouvoirs au regard des enseignements toujours d'actualité de Montesquieu, faute de quoi nos institutions démocratiques ne seront plus que des colonnes de sable dans l'enfer décrit par Orwell.

Jean-Claude Magendie & Léo Scheer, le 20 mars 2014